外商投资企业适用《劳动法》若干难点问题探讨_经济法论文

【内容提要】本文通过对外商投资企业在适用《劳动法》过程中遇到的一些难点问题的分析，揭示  了我国劳动法制内部存在的一些矛盾和混乱。只有尽快修改完善我国相关劳动法制，才  能进一步促进外商投资企业劳动关系的稳定。
【摘  要  题】法学与实践
　　改革开放以来，外商来华投资逐年增加。截止2001年10月底，全国共批准外商投资企  业384894个，合同外资7319.19亿美元，实际利用外资3858.77亿美元。(注：中华人民  共和国对外贸易经济合作部外资司编制：《2001年1—10月中国利用外资简明统计情况  》，资料来源：外经贸部网站(http://www.moftec.gov.cn/moftec—cn/tjsj/wztj/200  1-1-10.html)。)自1993年以来，中国已连续多年成为吸收外商直接投资最多的发展中  国家。(注：王诗平：“中国成为外商投资最多的发展中国家”，载《人民日报海外版  》，2000年9月19日第2版。)到90年代中后期，外商投资企业在中国工业产出和就业中  已占有重要地位。1998年，外商投资企业完成的工业产值为14162亿元，占全国工业总  产值的24%；完成的工业增加值为3835亿元，占全国工业增加值的19%。时至今日，外商  投资企业已经成为中国国民经济中的一个重要组成部分。(注：参见江小涓：《中国吸  收外商直接投资概况》，载中国农林特产网，网址：http://www.yesing.net/jcck/75.  htm。)
　　本文拟对我国外商投资企业在适用我国《劳动法》过程中遇到的几个难点问题进行分  析，包括中外员工的同工同酬问题、工时制度问题、罢工权问题等，这些问题并不是外  商投资企业所特有的问题，但是在外商投资企业里面表现得特别突出，并且引起了很多  外商的关注，因此有必要加以探讨。
　　一、我国外商投资企业劳动立法的基本状况
　　从理论上讲，目前我国的外商投资企业与国有企业一样，都统一适用1994年颁布的《  劳动法》，并不存在专门的“外商投资企业劳动法”。但是，如果进一步分析，就会发  现适用于外商投资企业的劳动法律法规实际上可以分为三类：
　　第一类是外商投资企业法中的劳动法律规范，这包括1979年颁布的《中外合资经营企  业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》，以及  这三部法律的实施条例或实施细则。在《劳动法》颁布之前，外商投资企业的劳动关系  的调整，主要是依据这三部企业法的规定。《劳动法》颁布以后，这三部法律也并不当  然就废止。而且从效力来源上讲，这三部外商投资企业法是由全国人民代表大会制定的  基本法律，而《劳动法》只是由全国人大常委会制定的一般性法律，因此如果发生冲突  ，应该优先适用外商投资企业法。但是，由于《劳动法》在制定时已经吸收了外商投资  企业法中的规定，而且当时的外商投资企业法对于劳动用工只有一条原则性的规定，因  此冲突并不多。
　　第二类是两部综合性的劳动立法，即1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和1992  年颁布并且于2001年修订的《中华人民共和国工会法》。全国人民代表大会及其常委会  并没有制订专门调整外商投资企业劳动关系的法律，这两部法律同样适用于外商投资企  业。这两部法律，是目前调整外商投资企业劳动关系方面最基本的法律依据。
　　第三类行政法规和部门规章。行政法规是指国务院颁布的适用于全国的规范性文件。  在外商投资方面，国务院一共制定了两个重要的劳动行政法规，一个是1980年颁布的《  中外合资经营企业劳动管理规定》，另一个是1986年颁布的《国务院关于鼓励外商投资  的规定》。前者主要是对于《中外合资经营企业法》中关于劳动用工问题的补充规定，  比较全面地规定了中外合资企业的劳资双方的权利义务关系；后者则是为了鼓励外商投  资，而制定的一些包括劳动用工方面的优惠政策。
　　除此以外，我国劳动行政主管部门、对外经贸主管部门等政府主管部门还制定了一些  部门规章。目前外商投资企业在劳动问题方面主要是适用1994年劳动部、对外贸易经济  合作部印发的《外商投资企业劳动管理规定》，该规定具体规定了各类外商投资企业的  劳动关系与劳动管理。其他比较重要的规章还有1994年劳动部颁发的《台湾和香港、澳  门居民在内地就业管理规定》，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部  颁发的《外国人在中国就业管理规定》，等等。
　　二、中外方高级管理人员的同工同酬问题
　　按照《中外合资经营企业法》第6条第2款的规定，合营企业中外方高级管理人员(包括  总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师)的工资待遇由董事会决定，这属于  企业经营自主权的范围。但是，对于从事相同工作的外方管理人员与中方管理人员，他  们的工资水平是如何确定的呢?据调查，在现实中有以下几种不同的做法：(1)中外双方  高级管理人员大体享受同等待遇；(2)中外双方高级人员基本工资相差不多，由合营企  业另给外方高级人员支付海外补贴和保险金；(3)中外方高级人员工资待遇大致相同，  由外国投资者另给外方高级人员以补贴；(4)外方高级人员不由合营企业支付劳动报酬  。此外，也有中外方高级管理人员工资相差悬殊的。(注：参见悦光昭著：《劳动科学  与经济体制》，北京：中国劳动社会保障出版社2000年版，第500页。)如果中外方管理  人员从事相同或者相近的工作，但是从合营企业领取的工资报酬却相差很大，这就会引  起中方管理人员的不满，认为这违反了《劳动法》第46条规定的“同工同酬”原则。
　　对于这个问题，一些劳动部门资深人士认为中方高级管理人员的工资待遇还是不要强  求向外方人员看齐为好，其理由有四：让中方高级管理人员拿外方同样高的工资待遇，  势必加大企业的费用开支，这是一；中方高级管理人员名义上工资待遇高，实际上本人  又拿不到，高出实际支付本人的部分上缴财政部门，易受外商责难，认为中国政府对外  商是一种变相征税，这是二；中方高级管理人员少拿的那部分，如果被中方投资者或企  业主管部门拿走，也会减少政府的税收，这是三；外商到中国投资的原因之一是劳动费  用低，中方高级管理人员工资待遇高，使中国劳动费用低的优势受到削弱，会影响合资  谈判难以达成协议，这是四。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477—478  页。)
　　这种观点其实不无道理。从经济学角度来看，工资的差异可以分为三种：补偿性差异  、竞争性差异和垄断性差异。(注：马斌著：《西方劳动经济学概论》，北京：中央编  译出版社1997年版，第243页。)外商投资企业的外方管理人员的工资之所以比同类岗位  上的中国管理人员工资水平高，首先是有补偿性工资的原因。因为外国人到中国工作，  生活比较艰苦，风俗习惯不容易适应，精神生活也比较枯燥单调，所以较高的工资也是  可以理解的。正如有专家指出，实际上他们来中国后生活消费的支出不但不会减少，可  能还会增加(两地分居、家属仍在本国)，因此，不能指望他们的工资待遇降低到我国职  工的水平。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477页。)第二，也有竞争性  工资的成分。因为大部分到中国来工作的外国人属于高级管理人员或者技术人员，工作  效率和技术水平比他们的中国同行要高，根据工作的质量可以拿较高的工资。当然，仅  仅是因为这一点，也并不能解释为什么前者工资比后者高出许多倍的原因。第三，也有  垄断性工资的成分。因为在劳动市场上不容易雇到一个具有一定技术和管理能力的外国  人到中国工作，所以对此需要给予一定的补偿，体现在工资上就是给予较高的报酬。此  外，对于这种工资上的差异还可以根据人力资本理论进行解释：外国人基于本国的生活  水平和教育水平，付出了较高的教育投资，才形成了现有的技术和技能，因此其人力资  本积累比中国同行要高，当然在报酬方面也有理由要求得到补偿。
　　虽然上面的种种理论，都可以说明外商投资企业中的中外方员工之间的工资差距具有  一定的合理性，但是无论如何解释，在我国立法上并没有例外规定。依照《中华人民共  和国劳动法》第46条之规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。因  此，外商投资企业中外员工的报酬水平差距悬殊，在法律上存在着违反《劳动法》的问  题。
　　对于这个问题，劳动部办公厅在1995年发布的《关于贯彻＜外商投资企业劳动管理规定  ＞有关问题的复函》(劳办发[1995]163号)中规定：关于中方高级管理人员工资问题，根  据当前我国社会收入分配状况，中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资  与实际工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方同类人员  报酬水平确定的工资；实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬，由企业中方  投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金  利润率、国有资产保值增值率、实现利润等考核指标和生产经营的责任轻重等进行核定  。名义工资与实得工资